Il cuore della legge tra giusnaturalismo e positivismo giuridico

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di Antonio Calicchio

Teoria del diritto positivo e teoria del diritto naturale, o del diritto giusto, o della giustizia, sono due fra i principali capitoli del pensiero filosofico. La prima, intende definire il concetto di diritto vigente, reale (ius conditum); la seconda, tenta di definire il concetto di diritto ideale (ius condendum), ossia mira ad elaborare l’idea stessa della giustizia e i principi in forza dei quali comportamenti, rapporti, norme o istituzioni possano venire qualificati come giusti o ingiusti. Diritto positivo e diritto naturale possono, dunque, caratterizzarsi come l’essere, il fatto e, rispettivamente, il dover essere, il valore del e nel diritto. Talvolta, si è ridotto il diritto naturale al diritto positivo, dando luogo a quella che si potrebbe dire una concezione legalistica della giustizia: l’unica, vera, effettiva giustizia sarebbe quella che si attua per mezzo delle leggi nel diritto positivo. Altre volte, si è risolto il diritto positivo nel diritto naturale: vero, autentico diritto sarebbe quello conforme ad ideali di giustizia, talché una legge ingiusta non solo sarebbe squalificabile come legge immorale, ma sarebbe da dire giuridicamente inesistente. Concezione legalistica della giustizia e concezione idealizzata della vigenza giuridica pervengono, per opposte vie, ad identificare diritto positivo e diritto naturale, fatto e valore, essere e dover essere del diritto, mentre altra dottrina ha mantenuto distinte queste categorie.

“Il positivismo giuridico è generalmente la filosofia giuridica dei giuristi”, annotava Bobbio nel fuoco della distinzione, da lui composta, tra la filosofia giuridica dei filosofi e quella dei giuristi: la prima, è la filosofia applicata al diritto (si trae ispirazione da concezioni filosofiche generali per chiarificare la funzione del diritto nell’ambito di una complessiva visione del mondo); la seconda, riguarda il diritto visto sotto l’aspetto filosofico (riguarda, cioè gli oggetti, i metodi, le tecniche, i principi dei giuristi, nel comprendere e maneggiare il diritto).

Del resto, il diritto positivo va inteso come un insieme di parole (testi, enunciati, disposizioni prodotti dagli organi muniti di competenza normativa), di significati (intenzionati da normatori, decisori, funzionari, cittadini prodotti a conclusione di percorsi di riconoscimento e interpretazione), di argomentazioni (in cui si strutturano i processi riconoscimentali e interpretativi), di prassi sociali (produttive o applicative di diritto).

Tuttavia, per molto tempo, il tema del diritto naturale è stato trascurato, a causa del modificarsi del concetto di natura nell’ambito filosofico, con conseguenze sul piano sia della scienza – priva, ormai, di criteri di giudizio che vadano oltre la ricerca non soggetta a soli interessi economici – sia della condotta umana. Da un lato, la scienza appare, per alcuni versi, monopolizzata dalla  sperimentazione sulla natura, alterandone il concetto stesso: ed infatti, la tratta come semplice materia manipolabile. D’altro lato, la condotta umana è senza fondamento nella natura. E’ da osservare che a ciò si sono uniformati diversi Parlamenti che hanno legiferato non soltanto prescindendo da quanto inscritto nel diritto naturale, ma pervenendo a giustificare comportamenti in contrasto con esso, in virtù di un diritto ideologico. Lo ius quia iussum si converte nello ius quia consensum. E la verità, per l’ontologia metafisica, scaturisce non dal consenso, bensì da un fondamento più solido e profondo. Il diritto naturale – come venne concepito nell’antichità – possedeva il suo campo vitale sulla base di una lettura religiosa del mondo; oggi, si è modificato il modo di porsi dinanzi ad esso e lo stesso diritto naturale ha subito una emarginazione, tanto che l’assenza di richiamo ad esso, che vada oltre le diverse culture umane, ha consentito il primato della cultura che tutto domina e tutto condiziona. Ma nessuno può rimanere paradossalmente prigioniero della cultura la quale, nella misura in cui è un prodotto dell’azione, personale e sociale, deve esprimere una tensione verso la verità e non un vincolo che rende impossibile la sua conquista. Nelle fonti romanistiche, il significato che assume l’espressione ius naturale non è univoco, una qualificazione di ius già nota al pensiero filosofico greco che ebbe soprattutto significato teorico ed ideale. Come notato, oggi, si intende per diritto naturale un diritto ideale, corrispondente al dover essere giuridico e, quindi, conforme a giustizia, con caratteri assoluti ed universali. Si tratta di un valore derivato da quelle fonti in cui lo ius naturale è definito “id quod semper aequum ac bonum est” e in cui prevalente è l’idea dello ius naturale nel senso di ius conforme a natura e, più spesso, di ius conforme a natura umana, come “sovrastruttura” dello ius civile. In questo modo, si capisce come lo ius naturale tenda a confondersi con lo ius gentium, ritenuto fondato sulla naturalis ratio e patrimonio giuridico comune a tutti i popoli.

Per questo, i giusnaturalisti ritengono necessario il rinvio al diritto naturale come garanzia di libertà e responsabilità nell’affermare, da parte di ciascuno, la propria dignità, in relazione non alle convenzioni umane, ma alla verità della propria essenza personale. Per loro, occorre, quindi, recuperare il valore di uno ius non scriptum che permane come strumento di unità umana, prima ancora che gius-filosofica; occorre, cioè riprendere la problematica in ordine al diritto naturale nel tentativo di dare risposta alla domanda sulla conoscenza delle norme etiche, sotto il profilo razionale e a prescindere da quello religioso. Insomma, secondo il giusnaturalismo, esistono delle norme, dei valori comuni, validi sempre, per tutti, indipendentemente dalla cultura, dalla religione e dal sistema giuridico. Ma quale discernimento è possibile praticare su questi valori e come attuarli? Nella contemporaneità, gli sforzi compiuti in merito alla giustizia, alla pace, alla tutela della natura, alla dignità umana e ai diritti universali non sono radicati spesso in un fondamento assiologico che trascenda il consenso politico.

Ed allora: quali sono le esigenze che i governi possono prescrivere ai cittadini e fin dove esse possono espandersi? A quale autorità ci si può appellare per risolvere le questioni morali? Tutto questo conduce ai fondamenti morali della vita civile. Se le norme morali che sostengono i processi democratici non si basano che sul consenso sociale, allora, secondo il giusnaturalismo, la debolezza del processo è evidente. In ciò consiste la sfida democratica. Dove, dunque, può rinvenirsi il fondamento etico delle decisioni politiche? Il cristianesimo asserisce che le norme oggettive che governano il retto agire sono accessibili alla ragione al di là del contenuto della rivelazione. In quest’ottica, la funzione della religione, in politica, è quella non tanto di fornire tali norme, come se esse non potessero essere conosciute dai non credenti – e meno ancora è quella di avanzare soluzioni politiche concrete, cosa al di fuori della competenza religiosa – bensì, piuttosto, di “illuminare” l’applicazione della ragione nell’individuazione dei principi morali oggettivi. Il diritto naturale, quindi, come principio cui ricorrere, in una società laica e pluralista, per una autentica presentazione dei diritti umani. E questo diritto diviene garanzia di libertà e fondamento per un giudizio morale che si relazioni al vero e al bene. E’ col richiamo a questo diritto che diviene possibile affermare quanto i diritti cui si fa appello – ad es., nell’ambito della Dichiarazione Universale – sono non una mera invenzione dell’ingegno umano, ma la riscoperta che ciascuna generazione compie di un contenuto perenne. Quanto più cresce la conoscenza della natura e dell’uomo, tanto più si attinge la profondità della natura e dell’esistenza individuale. Più la scienza progredisce nella sua indagine sull’universo, e maggiormente si scopre la difficoltà di accesso all’interno del cosmo; ed è quanto accade anche nella dimensione giuridica. Ed infatti, in ogni epoca è stato sollevato l’interrogativo: che cos’è il diritto? Vale a dire l’interrogativo inerente al concetto del diritto. Si tratta di quella ricerca che Kant segnalò con la domanda quid ius? che, oggi, è divenuta oggetto della c.d. teoria generale del diritto. Esso è il comando del potere o la decisione del giudice; una pluralità di ordinamenti chiusi o una unità sistematica; una prescrizione esteriore, comunitaria o interiore; l’imperativo della storia dello Spirito o dei rapporti produttivi? Ciò obbliga a ricercare la fonte del diritto e la sua ragione, cioè ad individuare, rispettivamente, i valori del diritto e il suo fondamento, rispondendo alla duplice domanda: quale diritto? e perché il diritto? La prima domanda, rimanda alla definizione della giustizia ed è, forse, la più antica delle domande della filosofia, potendosi parlare, al riguardo, di una teoria della giustizia; e la seconda domanda, rinvia a quella considerazione di Heidegger per cui, nel confermare una antica definizione, se l’interrogativo perché c’è l’essere e non il nulla esprime il problema fondamentale della metafisica, allora si può ritenere la domanda circa il perché dell’esserci del diritto come problema cui corrisponde la metafisica del diritto. La storia della filosofia giuridica potrebbe essere scritta in contrappunto al destino di questa tricotomia – teoria generale del diritto, teoria della giustizia, metafisica del diritto – sul pentagramma del loro alternativo predominare, contrapporsi o congiungersi, l’uno con l’altro.

E mentre alcuni autori concepiscono l’attività del filosofo del diritto sub specie iuris, altri sub specie philosophiae, nel senso che i primi considerano la filosofia del diritto una disciplina rivolta ai giuristi, i secondi rivolta ai filosofi, per riflettere sui due temi fondamentali del concetto e dell’idea del diritto, come affermava Del Vecchio, donde le due classiche funzioni della filosofia del diritto, quella ontologica e la funzione deontologica.

Orbene, se il diritto, quindi, si limitasse ad un accordo tra individui o ad una convenzione fra Stati o ad una ratifica di privilegi e obblighi da parte dei cittadini, allora si sarebbe, ad avviso dei giusnaturalisti, sempre all’insegna dell’arbitrarietà. La loro dottrina afferma che ogni ordinamento trae la sua legittimità dal radicamento nel diritto naturale, nel messaggio etico inscritto nell’essere umano. Il diritto naturale è il baluardo contro l’arbitrio del potere o gli inganni della manipolazione ideologica. Proprio a questo si allude quando si afferma che il diritto positivo non può contraddire quello naturale, nient’altro essendo quest’ultimo che l’indicazione delle norme prime ed essenziali che regolano la vita morale e, dunque, di quelli che sono i caratteri, le esigenze e i valori della persona umana. E all’origine di tali valori non possono esservi mutevoli e provvisorie maggioranze di opinione, ma deve esservi il riconoscimento di una legge morale oggettiva che, in quanto legge naturale inscritta nell’uomo, è punto di riferimento normativo della legge civile. Ciò significa che il diritto deve tutelare e promuovere le persone umane, la ricerca della pace che è non soltanto assenza di guerra, ma rispetto reciproco nell’accettazione dell’altro, debellando qualsiasi forma di discriminazione e puntando alle esigenze etiche, universali ed immutabili. Tuttavia, promuovere la ricerca di un itinerario che garantisca il pieno e libero agire della persona per effetto del riferimento ad una norma universale, è una attività per sostenere il principio della dignità della persona. E’ una attività, cioè che assicura la libertà della persona singola e della collettività. Ed infatti, ciò che corrisponde alla dignità ed inviolabilità di ogni essere umano è prodromo per il conseguimento del bene di tutti. Dinanzi alle norme morali si è tutti uguali.

L’attuale temperie culturale sostiene la separazione fra libertà e verità, frutto di una concezione della realtà tendente ad isolare l’autonomia di ciascuno come sfera di possesso blindato, senza riferimenti a contenuti oggettivi che determinano l’eticità dei propri atti e il giudizio che la coscienza è chiamata a dare sugli stessi. Pertanto, se si intende operare una reductio ad unum dei due elementi, occorrerebbe superare siffatta frattura. Esaltare la libertà assoluta come fonte dei valori è una insidia. Perdere o emarginare il senso di una verità assoluta, incontrovertibile e trascendente, rinchiudendo l’uomo dentro se stesso è un percorso che la storia ha dichiarato fallimentare. Numerosi segnali provocano la mente e l’azione socio-politica ad uscire da una concezione individualistica per entrare in quella relazionalità che identifica l’essere persona. Relazionalità che conduce a riconoscere l’umana enigmaticità la quale permette di offrire risposta alla domanda di senso; e questa, a sua volta, consente di ritrovare se stessi in quell’orizzonte di verità che si schiude alla ragione e che trova nella fede un sostegno ineliminabile. Senza trascurare la natura del diritto come fenomeno sociale che, in quanto tale, si pone in relazione agli altri ambiti della vita pratica (come la politica, la morale, etc.) ed anche culturale da cui ogni ordinamento è derivato. Ed è per questo che la filosofia del diritto presenta costitutivamente una vocazione critica, pure per evitare il rischio che ci si appiattisca su una concezione particolaristica e settoriale dei campi dell’esperienza giuridica, polverizzandone l’unità.